廈門要債公司詳解施工單位怎樣依法追討工程款
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廈門要債公司詳解施工單位怎樣依法追討工程款值得關(guān)注，施工單位是由相關(guān)專業(yè)人員組成的、有相應(yīng)資質(zhì)、進(jìn)行生產(chǎn)活動的企事業(yè)單位。比如，建設(shè)單位自營工程的施工隊、房修隊、國營建筑公司、安裝公司、工程隊、市政公司及集體施工企業(yè)等組織機(jī)構(gòu)。在建設(shè)工程中，發(fā)包方不按合同或結(jié)算報告支付工程款，導(dǎo)致拖欠承包方工程，而承包方又拖欠分包商等一系債務(wù)。
一、轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人和實際施工人的概念
1、 轉(zhuǎn)包人
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定 : 本條例所稱轉(zhuǎn)包是指：承包單位承包建設(shè)工程后, 不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)部規(guī)章《建筑安裝工程總分包實施辦法》對工程轉(zhuǎn)包的定義為: 建筑施工單位以營利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他施工單位，不對工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為。
司法實踐和學(xué)者認(rèn)為：轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：
一是將全部工程轉(zhuǎn)包;二是將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包;三是總承包人違反分包合同約定，將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工的;四是分包單位違反分包規(guī)定，將承包的工程再次包給其他施工單位施工的。
2、違法分包人
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定 : 本條例所稱違法分包人是指下列行為 :(一) 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;(二) 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;(三) 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給其他單位的;(四) 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
3、發(fā)包人
《合同法》第二百六十九條規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。發(fā)包人就是建設(shè)工程合同中具有支付價款義務(wù)的一方合同相對人。
4、施工人與實際施工人
《合同法》在建設(shè)工程合同一章中提到了“施工人”的概念?！逗贤ā分小笆┕と恕备爬私ㄔO(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人?？梢姡逗贤ā分械摹笆┕と恕笔侵赣行ЫㄔO(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人。而《司法解釋》中“實際施工人”的概念在第四、二十五、二十六條出現(xiàn)，三處均是指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。可見“實際施工人”與《合同法》中的“施工人”是不同的。
二、實際施工人如何行使訴權(quán)保護(hù)自身權(quán)益
1、實際施工人應(yīng)首先向合同相對方(轉(zhuǎn)包人，違法分包人)主張權(quán)利。
《司法解釋》第二十六條第一款規(guī)定: “實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)予受理?！?如前所述，實際施工人主要是指轉(zhuǎn)包、違法分包合同中的承包人。實際施工人往往與轉(zhuǎn)包人、違法分包人簽訂合同，他們是轉(zhuǎn)包或違法分包合同的相對人。實際施工人向轉(zhuǎn)包人、違法分包人起訴主張權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對此毋庸置疑。最高人民法院認(rèn)為，《司法解釋》第二十六條第一款主要是倡導(dǎo)性地告訴各級人民法院：實際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)，這是實際施工人主張權(quán)利的主渠道和主導(dǎo)方向。
2、實際施工人可以發(fā)包人為被告直接起訴。
如本文第一部分所述，實踐中，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往再將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或違法分包給實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當(dāng)向其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。
但從實際情況看，我國法律不允許建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包與違法分包，轉(zhuǎn)包和違法分包合同違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而是無效的。根據(jù)無效合同的法律后果，雙方返還財產(chǎn)的原則，既然實際施工人已經(jīng)為發(fā)包人履行了工程建造任務(wù)，那么發(fā)包人對實際施工人付出的勞動就應(yīng)當(dāng)付出對等的勞動價值。這符合我國民法通則“平等、公平和等價有償”原則。另外，由于轉(zhuǎn)包或違法分包合同是無效的，無效合同的相對性已經(jīng)弱化，在程序上人民法院可以視不同情況允許實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。因此，實際施工人直接以發(fā)包人為被告是合乎情理的，也是符合我國民法基本理論的。
然而，考慮到合同相對性原則，《司法解釋》第二十六條第二款沒有明確指出，實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，而是規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”但根據(jù)最高人民法院的解釋：該款的真正含義首先是“實際施工人以發(fā)包人為被告向人民法院主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/span>
3、為方便案件審理，人民法院可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為共同被告或第三人。
為了方便案件審理，《司法解釋》第二十六條第二款還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當(dāng)時人，考慮到案件的審理涉及兩個合同關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實難以查清，法律責(zé)任難界定。所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為共同被告或案件的第三人;實際施工人也可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣既能夠方便查清案件的事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。[5]
4、 發(fā)包人只在拖欠工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
《司法解釋》第二十六條第二款還同時對實體問題進(jìn)行了規(guī)定，即發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。也就是說，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任，在此情況下，實際施工人只能要求收到價款的承包人支付工程款。
但哪些價款屬于“欠付工程價款范圍內(nèi)”呢?《司法解釋》和最高人民法院都沒有予以明確。筆者根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛的案件實踐，以及建筑業(yè)計算工程造價的規(guī)則理解，工程價款范圍應(yīng)包括(1)實際拖欠的工程款及其逾期付款利息;(2)施工進(jìn)程中發(fā)包人簽證確認(rèn)的價款;(3)由于發(fā)包人的責(zé)任導(dǎo)致實際施工人的停工、窩工損失。
三、實際施工人如何正確行使訴權(quán)
根據(jù)對《司法解釋》第二十六條的分析和解釋，可以發(fā)現(xiàn)，雖然《司法解釋》賦予實際施工人可以直接起訴發(fā)包人的訴權(quán)，但如何正確行使該訴權(quán)，預(yù)防訴訟風(fēng)險，也是實踐中需要研究并采取相應(yīng)對策的。
一、轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人和實際施工人的概念
1、 轉(zhuǎn)包人
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定 : 本條例所稱轉(zhuǎn)包是指：承包單位承包建設(shè)工程后, 不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)部規(guī)章《建筑安裝工程總分包實施辦法》對工程轉(zhuǎn)包的定義為: 建筑施工單位以營利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他施工單位，不對工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為。
司法實踐和學(xué)者認(rèn)為：轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：
一是將全部工程轉(zhuǎn)包;二是將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包;三是總承包人違反分包合同約定，將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工的;四是分包單位違反分包規(guī)定，將承包的工程再次包給其他施工單位施工的。
2、違法分包人
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定 : 本條例所稱違法分包人是指下列行為 :(一) 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;(二) 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;(三) 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給其他單位的;(四) 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
3、發(fā)包人
《合同法》第二百六十九條規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。發(fā)包人就是建設(shè)工程合同中具有支付價款義務(wù)的一方合同相對人。
4、施工人與實際施工人
《合同法》在建設(shè)工程合同一章中提到了“施工人”的概念?！逗贤ā分小笆┕と恕备爬私ㄔO(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人?？梢姡逗贤ā分械摹笆┕と恕笔侵赣行ЫㄔO(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人。而《司法解釋》中“實際施工人”的概念在第四、二十五、二十六條出現(xiàn)，三處均是指實際參加建設(shè)工程施工的無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用或掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。可見“實際施工人”與《合同法》中的“施工人”是不同的。
二、實際施工人如何行使訴權(quán)保護(hù)自身權(quán)益
1、實際施工人應(yīng)首先向合同相對方(轉(zhuǎn)包人，違法分包人)主張權(quán)利。
《司法解釋》第二十六條第一款規(guī)定: “實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)予受理?！?如前所述，實際施工人主要是指轉(zhuǎn)包、違法分包合同中的承包人。實際施工人往往與轉(zhuǎn)包人、違法分包人簽訂合同，他們是轉(zhuǎn)包或違法分包合同的相對人。實際施工人向轉(zhuǎn)包人、違法分包人起訴主張權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對此毋庸置疑。最高人民法院認(rèn)為，《司法解釋》第二十六條第一款主要是倡導(dǎo)性地告訴各級人民法院：實際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)，這是實際施工人主張權(quán)利的主渠道和主導(dǎo)方向。
2、實際施工人可以發(fā)包人為被告直接起訴。
如本文第一部分所述，實踐中，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往再將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或違法分包給實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當(dāng)向其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。
但從實際情況看，我國法律不允許建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包與違法分包，轉(zhuǎn)包和違法分包合同違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而是無效的。根據(jù)無效合同的法律后果，雙方返還財產(chǎn)的原則，既然實際施工人已經(jīng)為發(fā)包人履行了工程建造任務(wù)，那么發(fā)包人對實際施工人付出的勞動就應(yīng)當(dāng)付出對等的勞動價值。這符合我國民法通則“平等、公平和等價有償”原則。另外，由于轉(zhuǎn)包或違法分包合同是無效的，無效合同的相對性已經(jīng)弱化，在程序上人民法院可以視不同情況允許實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。因此，實際施工人直接以發(fā)包人為被告是合乎情理的，也是符合我國民法基本理論的。
然而，考慮到合同相對性原則，《司法解釋》第二十六條第二款沒有明確指出，實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，而是規(guī)定“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”但根據(jù)最高人民法院的解釋：該款的真正含義首先是“實際施工人以發(fā)包人為被告向人民法院主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/span>
3、為方便案件審理，人民法院可追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為共同被告或第三人。
為了方便案件審理，《司法解釋》第二十六條第二款還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當(dāng)時人，考慮到案件的審理涉及兩個合同關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實難以查清，法律責(zé)任難界定。所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為共同被告或案件的第三人;實際施工人也可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣既能夠方便查清案件的事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。[5]
4、 發(fā)包人只在拖欠工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
《司法解釋》第二十六條第二款還同時對實體問題進(jìn)行了規(guī)定，即發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。也就是說，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任，在此情況下，實際施工人只能要求收到價款的承包人支付工程款。
但哪些價款屬于“欠付工程價款范圍內(nèi)”呢?《司法解釋》和最高人民法院都沒有予以明確。筆者根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛的案件實踐，以及建筑業(yè)計算工程造價的規(guī)則理解，工程價款范圍應(yīng)包括(1)實際拖欠的工程款及其逾期付款利息;(2)施工進(jìn)程中發(fā)包人簽證確認(rèn)的價款;(3)由于發(fā)包人的責(zé)任導(dǎo)致實際施工人的停工、窩工損失。
三、實際施工人如何正確行使訴權(quán)
根據(jù)對《司法解釋》第二十六條的分析和解釋，可以發(fā)現(xiàn)，雖然《司法解釋》賦予實際施工人可以直接起訴發(fā)包人的訴權(quán)，但如何正確行使該訴權(quán)，預(yù)防訴訟風(fēng)險，也是實踐中需要研究并采取相應(yīng)對策的。
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